Gewährleistungsansprüche durchsetzen

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Die Beklagte hat behauptet, die Pauschale entspreche dem Schaden, den sie im Fall des Zahlungsverzuges des Kunden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten habe. Der Schaden sei branchenüblich. Der Kläger bestreitet dies. Die Frage, ob der Verwender die Branchenüblichkeit des Schadens oder der Vertragspartner des Verwenders die Übersetztheit der Pauschale nachweisen mu8 ist umstritten (vgl. BGH NJW 1982, 331, 333).

Das Landgericht hat angenommen, es obliege dem Verwender, Tatsachen dafür darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Pauschalbetrag den Anforderungen des § 11 Nr. 5 a AGBG entspreche. Dem sei die Beklagte nicht nachgekommen, so dass ihr Vorbringen nicht genüge, um dem Bestreiten des Klägers entgegenzutreten.

Dem folgt der Senat nicht.

Nach Auffassung von Hensen (a.a.O., § 11 Nr. 5 Rnr. 16) genügt das einfache Bestreiten, dass sich die Pauschale am durchschnittlichen Schaden ausrichte, regelmäßig nicht. Wäre es ausreichend, würde jede Pauschalierung unsinnig werden. Von dem Kunden könne und müsse daher ein Mindestmaß an Daten zur Untermauerung seines Einwandes der überhöhten Pauschale verlangt werden. Hohe Anforderungen an die Erfüllung der Darlegungspflicht seien indes nicht zu stellen; so genüge, dass der Kunde auf niedrigere Pauschalen anderer Verwender derselben Branche verweisen könne.

Dieser Auffassung schließt sich der Senat jedenfalls für die hier gegebene Situation an, in der der klagende Verbraucherschutzverein im Verfahren nach § 13 ABGB eine Pauschale für übersetzt hält, die zudem einer Höhe entspricht, die in anderen Branchen für zulässig gehalten wird (so für den Kraftfahrzeughandel: BGH NJW 1982, 332) und die deutlich unter der Verzugsschadenspauschale von 5 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank liegt, die in das Verbraucherkreditgesetz (§ 11 Abs. 1 VerbrKrG) Aufnahme gefunden hat.

An dessen Vorschriften sind die beanstandeten Klauseln, wie noch unten ausgeführt werden wird, zwar nicht zu messen. Es kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass mit Inkrafttreten dieses Gesetzes am 01.01.1991, also wenige Monate nach Eingang der Klageschrift in diesem Verfahren, die Einschätzung des Gesetzgebers bekannt ist, unabhängig von der Branche eine Zinsverzugsschadenspauschale von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz zubilligen zu können.

Bei der hier gegebenen Fallkonstellation oblag es deshalb dem Kläger, bei dem vorausgesetzt werden kann, da er Kenntnis von gleichen oder ähnlichen Klauseln vergleichbarer Verwender hat, auf niedrigere Pauschalen anderer Verwender derselben Branche zu verweisen. Der Kläger hat sich indes auf einfaches Bestreiten beschränkt, so dass eine Unwirksamkeit der Klausel nicht festgestellt werden kann.

b) Zur Klausel Nr. 11 2. Halbsatz:

Dieser Teil der Klausel Nr. 11 ist = ohne Auswirkungen auf den 1. Halbsatz, weil er einfach weggestrichen werden kann (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbem. f. AGBG 8 Rnr. 11 ) - unwirksam. Insoweit bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg.

Im 2. Halbsatz wird im Ergebnis eine auf Monatsbasis bezogene "Unterpauschalierung" geregelt, die deshalb gegen § 11 Nr. 5 b AGBG verstößt, weil es nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, dass die Beklagte unabhängig davon, an welchem Tage eines Monats der Verzug eintrat, einen Schaden in Höhe von 1/12 des auf 1 Jahr bezogenen Gesamtschadens hat. Dies folgt ohne weiteres daraus, dass nach der Klausel auch dann der volle Monatsbetrag verlangt werden kann, wenn sich der Kunde am letzten Tag dieses Monats bereits in Verzug befindet.

Von ihm wird dann derselbe Verzugsschaden verlangt wie von demjenigen, der sich ab dem ersten Tag dieses Monats in Verzug befand. Es liegt aber auf der Hand, dass der Beklagten im letzteren Fall ein erheblich höherer Schaden entstanden ist. Dieser korrekterweise mit 1/12 des Jahreszinses angesetzte Schaden entspricht aber der nicht zu beanstandenden Jahrespauschale. Daraus folgt zugleich, dass die Annahme eines Schadens in Höhe einer Monatspauschale auch für den Fall, dass sich der Kunde nur am Monatsletzten in Verzug befindet, nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht. Die Klausel ist somit unwirksam. Der Kunde wird hierdurch unangemessen benachteiligt.

Daran änderte auch die möglicherweise hinter der Regelung stehende Absicht der Beklagten nichts, ihre Schadensberechnung vereinfachen zu können. Im Zeitalter der Computer besteht kein Anlass zu einer daraus folgenden Benachteiligung der Kunden, die sich weniger lang im Verzug befunden haben als andere Kunden. Der Verzugsschaden kann vielmehr ohne ins Gewicht fallenden Zusatzaufwand nach der Anzahl der Verzugstage festgestellt werden.

12. Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Klausel Nr. 12 wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5 a AGBG unwirksam ist. Die Klausel gewährt für den Fall des Abnahmeverzuges des Kunden pauschalierten Schadensersatz. Dies geschieht allerdings völlig undifferenziert, da unabhängig davon, wie lange der Käufer die Abnahme verweigert hat, 1 % des Kaufpreises als Schadensersatz verlangt werden kann. Dies mag für den Kunden, der sich längere Zeit in Abnahmeverzug befunden hat, vorteilhaft sein.

Für denjenigen Kunden, der nach der Klausel auch dann 1 % des Kaufpreises, z.B. zum Ausgleich von Lagerkosten aufwenden müsste, wenn die Ware nach Verzugseintritt nur einen Tag gelagert werden müsste, verstößt die Höhe der Pauschale jedoch gegen § 11 Nr. 5 a AGBG, weil nicht ersichtlich ist, dass diese Kosten dem nach den gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden entsprechen (vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 1987, 311, 313). Bei einem Kaufpreis von z. B. 5.000,-- DM müsste der Käufer auch bei einem Abnahmeverzug von nur einem Tag 50,-- DM Schadensersatz bezahlen.

Das die sich für diesen Fall ergebende Pauschale demnach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden entspreche, hat die Beklagte nicht dargetan. Nach der kundenfeindlichsten Auslegung, die, wie dieses Beispiel zeigt, an dem Kunden zu orientieren ist, für den sich die Klausel am nachteiligsten auswirken kann, ist die Klausel deshalb unwirksam.

II. Hinsichtlich der Klauseln, deren Verwendung beim Abschluss von Finanzkaufvertragen beanstandet wird, gilt folgendes:

1. Die Klausel "Ich bestätige hiermit, darauf hingewiesen zu sein, dass ich mein Vertragsangebot innerhalb einer Woche durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer widerrufen kann", ist unwirksam. Das Landgericht hat im Ergebnis richtig entschieden.

a) Allerdings hat das Landgericht die Klausel auch an § 7 VerbrKrG gemessen. Dafür bestand hier keine Grundlage. Die Formularbestimmung ist Bestandteil der im Formular "Finanzkauf" verwendeten "Belehrung gemäß § 1 b Abzahlungsgesetz". Die Bestimmung wurde vor Inkrafttreten des VerbrkrG erstellt und gilt für die Verträge, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossen wurden. Sie bleibt auch für die Abwicklung dieser Verträge von Bedeutung, weil auf diese gemäß Artikel 9 Abs. 1 der Übergangsvorschriften das bisherige Recht betreffend die Abzahlungsgeschäfte Anwendung findet.

Eine Weiterverwendung der Klausel auch noch bei nach Inkrafttreten des VerbrKrG abgeschlossenen Verträgen hat der Kläger nicht einmal ausdrücklich behauptet. Der Kläger hat in erster Instanz allein auf einen Versto8 gegen das Abzahlungsgesetz abgestellt. Hierauf wird sein Unterlassungsbegehren gestützt.

Vom Verbraucherkreditgesetz war keine Rede. Erst auf die Ausführungen des Landgerichts hin hat er in der Berufungsinstanz geltend gemacht, es bestehe die Gefahr der Weiterverwendung der Klausel auch nach dem 01.01.1992, die Beklagte habe nicht vorgetragen, da sie die beanstandeten Formulare vernichtet oder sonst wie dafür Sorge getragen habe, dass diese in Zukunft nicht mehr verwendet werden.

Auch dieser Vortrag ist indes keine Grundlage, die Klausel an den Vorschriften des VerbrKrG zu messen. Die Weiterbenutzung wird vom Kläger nur vermutet, jedoch nicht einmal ausdrücklich behauptet, geschweige denn dargelegt. Als Klagebefugter im Verbandsklageverfahren hat aber der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Verwendung der AGB (vgl. Hensen, a.a.O., § 13 Rnr. 14).

b) Die Klausel ist wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 15 b AGBG unwirksam. Durch sie lässt die Beklagte den Käufer die Tatsache bestätigen, über das Widerrufsrecht nach § 1 b AbzG belehrt worden zu sein.

aa) Zwar gilt § 11 Nr 15 b AGBG nicht für gesondert unterschriebene Empfangsbekenntnisse. An dieser Voraussetzung fehlt es indes hier. Entgegen § 1 b Abs. 2 Satz 3 AbzG, wonach die Belehrung über das Widerrufsrechts vom Käufer gesondert zu unterschreiben ist, deckt die in der umrandeten Rubrik mit der Überschrift "Belehrung gemäß § 1 b Abzahlungsgesetz" vorgesehene Unterschrift des Kunden nicht nur den Wortlaut der in dieser Klausel wiedergegebenen Bestätigung über die Belehrung ab, sondern auch noch den Wortlaut der ebenfalls beanstandeten Klausel (Nr. II 2): “Eine vollständige Kopie des Auftrages habe ich erhalten".

Damit erfüllt die Unterschrift aber nicht die Anforderungen an eine "gesonderte Unterschrift" im Sinne des § 1b Abs. 2 Satz 3 AbzG. Die "gesonderte" Unterschrift hat sich allein auf die Widerrufsbelehrung zu beziehen. Jede andere von ihr abgedeckte Erklärung des Kunden nimmt ihr den Charakter der "Gesonderheit" (vgl. BGHZ 100, 373, 383; BGH WM 1992, 2104, 2109).

Dies entspricht dem Gesetzeszweck, dass durch den Zwang der gesonderten Unterschrift der Effekt erhöhter Aufmerksamkeit des Kunden erreicht und ihm so Inhalt und Bedeutung der Belehrung klar vor Augen geführt werden sollen. Die Aufmerksamkeit des Kunden wird indessen gemindert, je mehr andere Vertragsbedingungen und -erklärungen er neben der Widerrufsbelehrung lesen und überprüfen muss.

bb) An der Klausel ist darüber hinaus zu beanstanden, dass sich die Beklagte eine Belehrung nach dem Abzahlungsgesetz bestätigen lässt, die - wie der Text in der umrandeten Rubrik verdeutlicht - nur unvollständig erfolgte. Hingewiesen werden muss auf das Widerrufsrecht gemäß § 1 b Abs. 1 einschließlich der Bezeichnung des Fristbeginns (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 50. Aufl., AbzG, § 1 b Rnr. 14), der in § 1b Abs. 2 Satz 2 AbzG geregelt ist.

Hieran fehlt es. Die Bezeichnung des Fristbeginns ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Käufer nach ihrer Vorstellung regelmäßig die in § 1 a Abs. 2 AbzG genannte Abschrift nach Unterzeichnung von Vertragserklärung und Belehrung sogleich erhalte, so dass die Widerrufsfrist sofort beginne. Dies ändert nichts daran, dass durchaus Fälle einer erst nach Unterzeichnung der Vertragserklärung erfolgten Aushändigung der Abschrift möglich sind.

Dann wirkt sich aber die fehlende Bezeichnung des Fristbeginns zum Nachteil des Kunden aus. Bei diesem wird aufgrund des Wortlauts der Klausel die falsche Vorstellung erweckt, der Lauf der Wochenfrist habe bereits mit Datum der Unterzeichnung der Vertragserklärung begonnen. Die hierin liegende unangemessene Benachteiligung des Kunden liegt auf der Hand.

2. Auch die Klausel "Eine vollständige Kopie des Auftrages habe ich erhalten" (Klausel Nr. II 2) ist unwirksam, wie das Landgericht richtig entschieden hat. Sie verstößt ebenfalls gegen § 11 Nr. 15 b AGBG. Durch sie lässt die Beklagte dem Käufer die Tatsache des Empfangs einer Kopie des Auftrages bestätigen. Infolge des Umstandes, dass die Unterschrift in der Rubrik "Belehrung gemäß 1 b Abzahlungsgesetz" auch die Widerrufsbelehrung mit abdeckt, fehlt es auch für dieses Empfangsbekenntnis an einer gesonderten Unterschrift. Sind demnach, wie hier, Widerrufsbelehrung und Empfangsbestätigung zusammen gefasst und nur einmal unterschrieben, fehlt es für beide Erklärungen an der gesonderten Unterschrift (vgl. auch BGH WM 1992, 2104,2109).

3. Auch die Klausel Nr. II 3 ist unwirksam. Sie verstößt, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, gegen § 10 Nr. 1 AGBG. Mit der Festschreibung des Beginns einer vereinbarten Lieferfrist auf den Zeitpunkt des Endes der Widerrufsfrist des Käufers behält sich der Verwender eine nicht hinreichend, bestimmte Frist für die Erbringung seiner Leistung vor.

Es mag sein, dass - wie die Beklagte geltend macht - in der Mehrzahl der Fälle die Widerrufsfrist eine Woche nach Vertragsabschluss endet. Von der Klausel betroffen sind aber auch die Fälle, in denen die Widerrufsfrist später abläuft, wie z. B. im oben erwähnten Fall einer erst nach Unterzeichnung der Vertragserklärung erfolgten Aushändigung der Abschrift. Dementsprechend wird der Beginn der Lieferfrist - unterschiedlich lange - hinausgeschoben. Damit rechnet aber z. B. der Käufer nicht, der, wie unter II 1 b) bb) ausgeführt, die Vorstellung hat, der Lauf der Widerrufsfrist habe bereits mit dem Datum der Unterzeichnung der Vertragserklärung begonnen, die Lieferfrist werde damit schon eine Woche später beginnen.

Die hierin liegende Benachteiligung des Kunden beruht letztlich darauf, dass die Koppelung des Beginns der Lieferfrist an das Ende der Widerrufsfrist ohne entsprechende Erläuterungen zu den Auswirkungen im einzelnen aus der maßgeblichen Sicht des Kunden - auch entgegen dem Transparenzgebot - zu Unklarheiten führt, so dass von einer hinreichend bestimmten Frist für die Leistungserbringung i.S. des § 10 Nr. 1 AGBG keine Rede sein kann.

4. Das Landgericht hat auch zu Recht die Klausel Nr. II 4 als unwirksam angesehen. Sie verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 2 Abs. 1 Satz 2 AbzG. Die Klausel setzt pauschale Vergütungssätze für die Gebrauchsüberlassung und Wertminderung fest. Das ist unzulässig, weil nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AbzG nur der Wert des tatsächlich erfolgten Gebrauchs und die konkret festzustellende Wertminderung zu berücksichtigen sind (BGH NJW 1985, 320, 326). Die Klausel verstößt zudem gegen § 11 Nr. 5 a AGBG. Die in Prozenten angegebene Wertminderungs- und Gebrauchsüberlassungspauschale wird jeweils am Bestellpreis orientiert.

Der Senat hat im Verfahren 2 U 1551/89 die nahezu inhaltsgleiche Klausel ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5 a AGBG für unwirksam angesehen. Dort war die Wertminderungspauschale jeweils am Listenverkaufspreis orientiert. Die Ausführungen des Senats im Urteil vom 17.05.1991 zum "Listenverkaufspreis" treffen auch auf den "Bestellpreis" zu. Welcher Bestellpreis gelten soll, wird nicht angegeben. Weitere Angaben zum Bestellpreis werden auch in den anderen Klauseln der AGB nicht gemacht. So bleibt z. B. offen, ob der bei Abschluss des Kaufvertrages gültige neue Bestellpreis oder der bei vorzeitiger Vertragsbeendigung gültige Bestellpreis gelten soll. Beide Deutungsalternativen sind möglich.

Mit der Gestattung der Orientierung der Wertminderung an dem zur Zeit des Rücktritts gültigen Bestellpreises wäre aber im Ergebnis eine von vornherein überhöhte Pauschale festgelegt. Dies folgt ohne weiteres daraus, dass schon in der Zeit nach Abschluss des Kaufvertrages eingetretene Preisänderungen, in der Regel und nach aller Erfahrung allein Preiserhöhungen, zu einer Erhöhung der Wertminderungspauschale führten. Deren Festsetzung wäre dann nicht mehr allein an der Nutzungsdauer orientiert, sondern auch, und zwar zum Nachteil des Kunden, an der Preisentwicklung. Ausgehend von dieser kundenfeindlichsten Auslegung, liegt somit aufgrund der Orientierung der Wertminderungspauschale am Bestellpreis auch ein Verstoß gegen § 11 Nr. 5a AGBG vor.

5. Auch zur Klausel Nr. II 5 hat das Landgericht richtig entschieden. Sie verstößt aus den oben dargelegten Gründen gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 2 Abs. 1 Satz 2 AbzG. Weiter verstößt auch diese Klausel gegen § 11 Nr. 5 a AGBG. Die Sätze für Wertminderung werden pauschal für jeden denkbaren Fall mit 100 % angenommen.

Diese Pauschale ist bei genereller Betrachtung (vgl. Wolff a.a.O., § 11 Nr. 5 Rnr.15) überhöht. Sie übersteigt die gewöhnlich eintretende Wertminderung, in dem ohne Differenzierung nach Gegenstand im einzelnen Vertragsdauer und Erhaltungszustand für jeden Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung - selbst dann, wenn die Kaufgegenstände noch nicht gebraucht wurden - ein Wertverlust von 100 % festgelegt wird. Es liegt aber auf der Hand, dass z. B. in Fällen der Vertragsauflösung kurze Zeit nach Vertragsabschluss die in der Klausel aufgeführten Gegenstände nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge noch einen erheblichen Wert haben.

Es mag sein, dass diese Gegenstande für die Beklagte - wie sie in der Klausel zum Ausdruck gebracht hat - für den Verkauf wertlos sind. Das ändert aber nichts daran, dass sie noch einen Wert haben, der dem Kunden anzurechnen ist. Zur Annahme einer generellen Unverkäuflichkeit gebrauchter Waren bestehen keinerlei Anhaltspunkte.

6. Schließlich ist auch die Klausel Nr. II 6 unwirksam. Sie verstößt aus dem unter 4 dargelegten Gründen ebenfalls gegen § 9-Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 2 Abs. 1 Satz 2 AbzG. Das Landgericht hat richtig entschieden. Auch die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dabei ist berücksichtigt, dass der Kläger hinsichtlich der Klauseln I Nr. 4 a und Nr. 4 b sowie einer weiteren Klausel, die nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, in vollem Umfang und hinsichtlich der Klausel I Nr. 11. zum Teil unterlegen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird in teilweiser Abänderung des Senatsbeschlusses vom 31.10.1991 auf 57.000,-- DM festgesetzt (§§ 3 ZPO, 22 AGBG), wobei der Senat für die 19 Klauseln, über die im Berufungsverfahren noch zu befinden war, jeweils 3.000,-- DM ansetzt. Die Beschwer des Klägers betragt 7.500,-- DM, diejenige der Beklagten 49.500,-- DM.